Ongelijk speelveld bij onderzoek grensoverschrijdend gedrag

Medewerkers die beschuldigd worden van grensoverschrijdend gedrag staan al met 1-0 achter. Vaak is de precieze aard van de beschuldiging of het voorval die tot de klacht heeft geleid niet bekend.
Veelvuldig wordt over de vermeende slachtoffers en beschuldigden ruimhartig gespeculeerd zonder zich af te vragen wat het lot van deze mensen is. Allerlei geruchten komen op gang, iedereen heeft wel een mening over zowel het vermeende slachtoffer als over de beschuldigde.
Bij voorbaat worden zij al veroordeeld, met mogelijk gevolg: publiciteit en reputatieschade, nog voordat een onderzoek is gestart dan wel de uitkomst vaststaat van een onderzoek of de klacht wel of niet gegrond zou kunnen zijn. Voor zowel de klager als de beklaagde staat veel op het spel. Hun positie op de werkvloer, spanning in de privésituatie, stress, roddels, diskwalificaties, bestraffende blikken van collega’s of stilzwijgen. De taak van de werkgever is om de rust te bewaren, escalatie te voorkomen en de klacht te (laten) onderzoeken.
Zolang niet vaststaat waarvan de beklaagde beschuldigd wordt, behoort de werkgever voor zover de omstandigheden dat toelaten niet alleen de klager, maar ook de beklaagde te beschermen om onnodige (reputatie)schade te voorkomen of te beperken.

Sinds de Metoo-affaire en The Voice bieden steeds meer derden zoals privéonderzoekers, onderzoeksbureaus en recherchebureaus hun diensten aan voor onder andere signaalonderzoek, cultuuronderzoek, of individueel klachtonderzoek op het gebied van Psychosociale Arbeidsbelasting (PSA). Het is big-business geworden.
De personen waar het om gaat lijken vogelvrij, want de vraag rijst: verloopt het onderzoeksproces wel eerlijk? Wordt het meest elementaire recht van hoor en wederhoor wel toegepast? Vanuit de media zijn sprekende voorbeelden te noemen waar dat niet het geval is; een ongelijk speelveld.
Welke rechten hebben de medewerkers, wat is de rol van de werkgever hierbij, geschiedt het onderzoek zorgvuldig door deskundige onafhankelijke onderzoekers, is er wel of geen vergunning nodig? Is nadere regulering noodzakelijk?

Zorgplicht van de werkgever
De zorgplicht van de werkgever is onderdeel van goed werkgeverschap. De werkgever heeft een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving, waaronder mede de verplichtingen die de werkgever heeft op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). Op grond van de Arbowet is het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever om zijn medewerkers te beschermen tegen ongewenste omgangsvormen op de werkvloer. De werkgever is verplicht beleid te voeren ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting (PSA) waaronder begrepen direct en indirect onderscheid, intimidatie, seksuele intimidatie, agressie, pesten en geweld. Hiervoor moet de werkgever passende maatregelen nemen, echter de wetgever laat de werkgevers vrij in de keuze voor deze maatregelen.
De Arbowet verplicht niet rechtstreeks tot het instellen van een klachtenregeling, alhoewel de regering al in 1998 bij de Arbowetwijziging wenselijk achtte dat een dergelijke regeling tot stand komt. (Kamerstukken II 1997/98 25 879)
Het is aan de werkgever op welke wijze en door wie de klacht van de medewerker wordt beantwoord. Het is vanzelfsprekend dat de klacht zorgvuldig wordt onderzocht op het moment dat deze bij de werkgever bekend is, echter het staat de werkgever vrij om zelf te bepalen wie dit onderzoek uitvoert: klachtbehandelaar, klachtencommissie, ombudsman, leidinggevende, medewerker of hoofd HRM, mediator, directie of een externe partij.

Toezicht op naleving van de Arbowet
Het is aan de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: inspectie) om toe te zien op de naleving van de Arbowet, waaronder inspectie op de aanpak van ongewenst gedrag. In de ‘Basis Inspectie Module Intern ongewenst gedrag’ (BIM september 2020) is de algemene werkwijze van de inspectie beschreven. Alhoewel daartoe geen verplichting bestaat, controleert de inspectie wel op de aanwezigheid van een mogelijkheid voor medewerkers een klacht over ongewenst gedrag in te dienen en te laten onderzoeken. De bijlagen 1 en 2 van de Module geven inzicht over de kwaliteitseisen voor verdiepend onderzoek. Bijlage 2 omvat een verslag van een bespreking met een vertegenwoordiger van het College voor de Rechten van de Mens over de klachtenregeling en klachtbehandelaar(s). https://www.inspectieszw.nl/publicaties/richtlijnen/2020/09/01/bim-intern-ongewenst-gedrag

Aansprakelijkheid van de werkgever
Op grond van goed werkgeverschap behoort de werkgever in het algemeen te reageren op een klacht van een werknemer* en er tevens voor te zorgen dat de klagende werknemer daarvan geen nadeel ondervindt in zijn positie als werknemer.
Het is evident dat de werkgever bij het (laten) behandelen van klachten en het (laten) doen van onderzoek zorgvuldig te werk moet gaan. Er moet rekening worden gehouden met de impact en de gevolgen van de klachtenprocedure en de weerslag daarvan op zowel de klager, de beklaagde als de organisatie. Een onzorgvuldige klachtbehandeling wordt aan de werkgever toegerekend, ook wanneer dit is uitbesteed aan een externe partij. Onzorgvuldigheid van de werkgever kan leiden tot aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade. Niet alleen schade aan de klager, maar ook aan de beklaagde kan door onzorgvuldigheid schade worden toegebracht aan zijn of haar reputatie en goede naam.
Een sprekend voorbeeld hiervan is de kwestie over een journalist/redacteur van de Volkskrant. De journalist werd ontslagen na geruchten over grensoverschrijdend gedrag. Er was volgens de rechter geen sprake van een zorgvuldig onderzoek waardoor het wegvallen van het vertrouwen in de journalist onterecht is geweest. De mate van verwijtbaarheid van de werkgever werd meegewogen. De buitengewoon onzorgvuldige wijze waarop het interne onderzoek was verricht, gevolgd door een onderzoek door een extern bureau, waarin onder andere de werknemer niet was gehoord en zijn reactie op de klachten niet door de onderzoekers was geverifieerd en gewogen in het kader van de samenvatting, heeft geresulteerd in een hoge billijke vergoeding van € 370.000 voor de journalist. Zo kan de aandacht van een mogelijk niet integer handelende werknemer verschoven worden naar de niet integer handelende onderzoeker(s) en dus (indirect) naar de werkgever.

Deskundigheid en kennisniveau van de onderzoeker
Het vereiste kennisniveau en de mate van deskundigheid waarover een klachtbehandelaar minimaal moet beschikken, hangt af van de aard en de complexiteit van een klacht. Het is aan het College voor de Rechten van de Mens of aan de rechter om achteraf hierover een oordeel te vellen.
De keuze voor de in te schakelen onderzoeker(s) wordt door verschillende factoren beïnvloed, zoals de aard en ernst van de melding of de signalen, de kosten, de gewenste mate van sturing, de benodigde deskundigheid en de regelgeving waaraan de onderzoeker onderworpen is.
Met sturing wordt gedoeld op de vrijheid die de opdrachtgever heeft om de onderzoeker aan te sturen. In de onderzoeksprotocollen van de eigen organisatie zijn de regels en de benoeming van de klachtencommissie vastgelegd met instemming van de ondernemingsraad (OR). De klachtencommissie is gebonden aan het protocol en aan de regels van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De klachtencommissie zal moeten bestaan uit onafhankelijke deskundige leden waaronder tenminste een (arbeidsrecht-)jurist en een lid met sociaalpsychologische expertise. Ook een paritaire samenstelling is van belang. De werkgever is er verantwoordelijk voor dat de klachtencommissie haar werkzaamheden naar behoren volgens de vastgestelde procedure kan uitvoeren.

Voor de onderzoekers uit de private sector geldt dat de opdrachtgever in beperkte mate de onderzoekers kan aansturen. Hoe wordt het onderzoek uitgevoerd en op welke wijze wordt gerapporteerd? Vaak wordt gesuggereerd dat zij, afhankelijk van de onderzoeksopdracht, het belang van de opdrachtgever in het oog houden.
De laatste tijd zie je een toename van recherchebureaus of één-pitters die recherchewerkzaamheden verrichten en zich tevens richten op onderzoeken op het gebied van grensoverschrijdend gedrag. Zij houden een eigen verantwoordelijkheid en hanteren doorgaans een eigen onderzoeksprotocol. Voor recherchewerkzaamheden geldt dat recherchebureaus of particulier onderzoekers in het bezit van een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid moeten zijn. De vraag is welke (kwaliteits-)garantie deze vergunning biedt met betrekking tot onderzoeken bij PSA. Voor het volgen van de opleiding tot particulier onderzoeker is immers geen vooropleiding vereist. Na het behalen van het diploma van de Stichting Vakbekwaamheid Particuliere Beveiligingsorganisaties (SVPB) kun je na het verkrijgen van een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid aan de slag als particuliere onderzoeker. Voor de verschillende specialisaties zijn geen aparte vergunningen nodig. Toezicht op particulier onderzoekers is er nagenoeg niet, hetgeen blijkt uit een rapport van de Inspectie van Justitie en Veiligheid in januari 2022. Door dit slechte toezicht werken er ‘cowboys’ in de detective-sector die het niet zo nauw nemen met de regels; aldus Arwi van der Sluijs, secretaris van de Branchevereniging Particuliere Onderzoekers (BPOB). (Bron: Pointer, 15 september 2023 “Hoe privédetectives profiteren van tekortschietende politiezorg”: auteurs: Margot Hoogerwerf, Trudy Janssens en David Kabel).

Regulering noodzakelijk
Werkgevers doen er verstandig aan om voor onderzoek naar grensoverschrijdend gedrag zoals specifiek beschreven in de Arbowet een klachtenregeling en -procedure op te stellen, en daarnaast een onafhankelijke klachtencommissie aan te stellen met deskundige leden. Mocht de klacht van de medewerker tijdens de informele fase niet tot een oplossing hebben geleid, dan kan de medewerker een klacht indienen bij de door de onderneming, met instemming van de OR ingestelde klachtencommissie, die bevoegd is de klacht te onderzoeken.
De klachtenregeling en -procedure biedt waarborgen en duidelijkheid over het proces bij het onderzoeken van de klacht voor alle betrokkenen, zowel voor de klager, de beklaagde en de klachtencommissie. Zo moet het mogelijk zijn voor zowel de klager als de beklaagde dat zij zich tijdens de procedure kunnen laten ondersteunen. Vervolgens dient er in de regeling een bepaling ten behoeve van de beklaagde te worden opgenomen over eventuele rehabilitatie bij een valse beschuldiging. Uit de aard van de werkzaamheden van de klachtencommissie volgt dat zij haar werkzaamheden met een zekere mate van onafhankelijkheid moet kunnen verrichten waarvoor in het reglement de noodzakelijke waarborgen moeten worden gegeven. De klachtencommissie is daarbij enerzijds gebonden aan de door de organisatie ingestelde klachtenregeling en -procedure en anderzijds aan de algemene beginselen van een behoorlijke klachtenbehandeling en aan de AVG.

Om helderheid te scheppen en een gelijk speelveld te garanderen voor alle betrokkenen is het noodzakelijk om de klachtstructuur over grensoverschrijdend gedrag zoals beschreven in de Arbowet te formaliseren. Voor het verplicht stellen van een vertrouwenspersoon is gekozen voor een aanpassing van de Arbowet. De Wet tot het verplicht stellen van een vertrouwenspersoon is door de Tweede Kamer goedgekeurd, maar ligt nog steeds ter behandeling in de Eerste Kamer.
Het is aan te bevelen ook de eisen voor een klachtenprocedure en klachtenonderzoek bij grensoverschrijdend gedrag in het kader van de Arbowet, naast het verplicht stellen van een onafhankelijke vertrouwenspersoon, vast te leggen in de Arbowet. Bij Algemene Maatregel van Bestuur kunnen eisen worden gesteld aan de deskundigheid van de klachtenonderzoekers. De inspectie zal toezien op de naleving van de Arbowet.
Daarnaast is het noodzakelijk het toezicht en de handhaving op particuliere onderzoekers en recherchebureaus aan te scherpen en een aanvullende vergunning en/of opleiding voor de verschillende specialismen in te voeren, waaronder PSA.
Regulering is een noodzaak zodat de medewerkers erop kunnen vertrouwen dat de algemene beginselen van een behoorlijke klachtbehandeling wordt gehandhaafd en optimaal rekening wordt gehouden met de belangen en gevoelens van de medewerkers.

Esther Lammers- Van der Groep
Arbeidsrechtjurist – vertrouwenspersoon – klachtenfunctionaris

*in het BW Titel 10 m.b.t. de arbeidsovereenkomst wordt van werknemer en goed werkgever- en goed werknemerschap gesproken. De Arbowet hanteert een ruimer begrip zodat in dit artikel in het kader van de Arbowet van medewerker wordt gesproken.